Raúl Rodríguez: El Nuevo Código de Procedimiento Minero de Mendoza

La ley 9.529 un nuevo Código de
Procedimiento Minero que reemplaza al dictado por el decreto 299-E45 cuya vigencia databa desde el año 1945 sin haber sufrido, durante
todo ese extenso período, modificación o actualización alguna.
Este hecho de no haber adecuado la vieja norma procesal conllevaba en la
práctica no pocas incongruencias, dado que un procedimiento tiene por
objeto reglamentar lo que es el código de fondo, en este caso el Código de
Minería de la Nación, y el mismo ha sufrido variadas e importantes
reformas en los años 1956, 1993, 1995, entre otras, que no fueron
receptadas por el procedimiento mendocino, lo que dejó al código, en gran
parte, carente de vigor y eficacia. Figuras como el remate de minas caducas,
las estacas minas, entre otras, que derogadas del código nacional aún
permanecían vigentes en el procedimiento mendocino.
Otros institutos como el de la concesión provisoria del código local
quedaron totalmente anacrónicos en cuanto a su fundamento, toda vez
que la reforma de la ley nacional 24.585 del año 1995, incorporada al código
nacional en su Título XIII Sección Segunda, dejó sin aplicación práctica ese
carácter provisorio de la concesión, ya que para comenzar con cualquier
tipo de trabajo se hace obligatoria la obtención de la licencia ambiental.
Recordamos que en el tiempo de sanción del Código procedimental del año
1945 no existía la necesidad u obligación de contar con dicha autorización
ambiental, lo que permitía el inicio de las labores con la mera inscripción de
la concesión provisoria.
En este sentido el código de 1945 al justificar este tipo de concesión
provisoria sostenía acerca de la misma que “surge evidente de una exacta
interpretación de las disposiciones del Código de Minería al respecto. Hasta
la actualidad se “entendió” y las normas procesales vigentes sentaron el
principio de la imposibilidad de iniciar la explotación de una mina sin previa
concesión formal y solemne, acto éste al que sólo se llegaba previa las
publicaciones de edictos y substanciación de las oposiciones que se
dedujeren”.
“Ello importaba dilatar la explotación sin causa legal suficiente. No es ese
por cierto el propósito, ni el texto del Código de Minería vigente, y basta la
lectura de los artículos 38 y 47, para demostrarlo, especialmente el último
que dispone que “la explotación podrá emprenderse y proseguirse acto
continuo del registro, sin que obsten reclamaciones ni pleitos, referentes a
la mina o al terreno que debe ocuparse. No hay duda entonces, de que el
Código de fondo admite la concesión provisional.”, estos argumentos
sostenían y daban forma a los considerandos del viejo código mendocino.
Esta figura, de gran utilidad previa a la sanción de la ley nacional 24.585, y
todo su contenido ambiental, hoy ha sido suprimida por esta ley 9.529 por
lo que se reconoce una sola concesión que es la definitiva, esto es, aquella
que se alcanza una vez que se ha obtenido el derecho a la concesión y se
posea la licencia ambiental conocida como Declaración de Impacto
Ambiental (DIA).
Las novedades más salientes de la ley 9.529:
Además de la eliminación de la concesión provisoria ya comentada,
también el nuevo Código mendocino introduce institutos de relevante
importancia además de aportar modernizaciones en lo referido al trámite
de los expedientes. En los fundamentos dados en el recinto legislativo al
momento de sancionarse esta norma se ha enfatizado en la necesidad de
adecuar el procedimiento minero a las nuevas prácticas y tecnologías
incorporadas por la industria, pero sobre todo se resaltó la pertinencia de
contar con un proceso más ágil y transparente. También se subrayó la
necesidad de evitar la especulación minera en donde zonas concedidas se
mantenían sin ningún tipo de trabajo, bloqueando esas áreas e impidiendo
que terceros pudiesen solicitarlas y
trabajarlas.
Si bien este código tiene una considerable extensión y numerosas
disposiciones que justifican su comentario, haremos una breve descripción
de algunas de las modificaciones más salientes de esta nueva norma:
a) Impulso procesal:
En la normativa procesal del año 1945 el impulso procesal era de oficio,
siendo éste, junto con la concesión provisoria, uno de los principios
liminares del procedimiento mendocino. Ello respondía claramente a que la
actividad minera goza del carácter de utilidad pública, dada ésta por el
propio Código de Minería de la Nación el que en su artículo 13 expresa que
“La explotación de las minas, su exploración, concesión y demás actos
consiguientes, revisten el carácter de utilidad pública”.
Este rasgo característico es el que justificaba ampliamente que el impulso
del proceso estuviese a cargo del Estado, quien a su vez es el interesado
directo en el fomento, desarrollo y aprovechamiento de sus recursos
naturales.
En el nuevo código este impulso pasa a ser compartido entre la autoridad
de aplicación y el interesado (artículo 4º), por lo que ya no será
responsabilidad exclusiva de la Dirección de Minería la de impulsar el
trámite de los expedientes, confiriéndole al interesado la carga de
coadyuvar a desandar el camino procedimental. Este artículo dispone
“Cuando se hubiere paralizado el trámite durante noventa (90) días por
causa imputable al interesado, se le emplazará por única vez, para que en el
término de diez (10) días efectúe o realice actos útiles pertinentes para el
avance del proceso, bajo apercibimiento de declarar el abandono del
mismo con pérdida de derecho y archivo de las actuaciones».
Es difícil visualizar la utilidad de esta medida adoptada por el nuevo código
toda vez que son muy pocas las obligaciones del peticionario de un derecho
en donde su inactividad no esté ya previamente sancionada por el Código
de fondo. Los actos útiles a cargo del interesado, como podrían ser la
instalación de los trabajos en el cateo (art. 41 del Código de Minería), la
desafectación de áreas en la exploración (art. 30), la obligación del
interesado de expedirse en superposiciones de pedidos (art. 50) la petición
de mensura (art. 71) entre otras obligaciones, están a cargo del mismo y su
incumplimiento ya cuenta con una sanción prevista en la norma
nacional. Es excepcional el caso en donde el interesado pueda afectar, con
su inactividad, el proceso sin padecer las consecuencias.
El plazo contemplado por el artículo 4º en búsqueda de la agilización del
trámite, termina desbaratando dicha finalidad ya que no sólo deberá
esperarse el plazo de noventa (90) días para emplazar al renuente, sino que
además se le otorgarán otros diez (10) días para que efectúe los actos útiles
que activen el proceso. También dificulta el establecer qué se considerará
“acto útil” a fin de imprimir agilidad al trámite, además de la carga
probatoria de la autoridad para asignar la responsabilidad del administrado
en la paralización del mismo.
La norma procedimental reemplazada por esta ley 9.529 disponía en su
artículo 7º la posibilidad de un emplazamiento al interesado remiso por
plazos mucho menores (diez días) ante el mero incumplimiento, sin
necesidad de aguardar los noventa días que propone el artículo 4º aquí
comentado. En el ámbito del derecho minero es fundamental para el
Estado el fomentar el desarrollo de la actividad otorgando los derechos a
través de la concesión legal y, al estarcomprometido el interés público,
procurar que el trámite sea expedito y seguro, por lo que elpropio Estado
asume la dirección del proceso a fin de responder a su rol de promotor e
interesado
directo en la concesión de los derechos mineros.
Por ende, vemos que sería dificultosa la efectiva acción del impulso procesal
por parte del interesado, porque no será fácil estimar cuándo o por qué
motivos dicho impulso a cargo del Estado deje paso al particular, quien
necesariamente deba impulsarlo, o al menos no caer en situación de
remiso y que su petición no sea considerada como abandonada.
Se entiende que el espíritu de la norma sea el de acelerar los procesos y
evitar dilaciones fruto de especulaciones del administrado, pero,
reiteramos, ya el derogado código tenía los resortes legales pertinentes
para evitar estas situaciones. Debería ser el propio Estado a través de su
autoridad de aplicación, quien más interés posea en avanzar con el trámite,
dirigiéndolo y estando a su cargo la prontitud o letargo del mismo. Para ello
contaba con todas las herramientas normativas necesarias.
El deficiente funcionamiento por parte quienes debían impulsar y guiar el
procedimiento no debería ser la razón desde donde se fundamente el
cambio normativo propuesto.
El mismo nuevo código que comentamos dispone la herramienta pertinente
para evitar estas dilaciones cuando en su artículo 6º dispone: “La Autoridad
Minera deberá velar por la marcha del procedimiento minero atendiendo a
su celeridad y la economía procesal, a cuyo fin podrá disponer medidas
para mejor proveer, y rechazar toda medida que juzgue evidentemente
dilatoria o inoficiosa.”, entre esas medidas están las de aplicar las sanciones
que contempla el Código de fondo, por lo que la dirección e impulso puede
ser llevada oficiosamente sin necesidad de dilaciones o actitudes permisivas
ante la poco frecuente carga de impulsarlo por parte del interesado.
Resta remarcar que este abandono debe ser causado por la culpa o
negligencia del interesado, extremo que deberá probarse fehacientemente
al igual que el lapso de tiempo de la paralización, situación que verificará
Escribanía de Minas a través de la certificación del plazo que estuviese
corriendo.
Por lo tanto, este instrumento puede ser de utilidad cuando la Autoridad
Minera lo aplique correctamente, pues por un lado evita las prácticas
meramente especulativas de aquellos mineros que sólo buscan el bloqueo
de un área, y para los cuales la inercia del Estado reporta una gran
conveniencia y por otro lado permite a los particulares que fiscalicen la
actividad de la Autoridad impidiendo que ella haga abuso de prácticas
burocráticas y dilatorias.
Creemos, no obstante, que debe ser el interesado directo, esto es el Estado,
quien deba impulsar el proceso pues con ello demuestra el verdadero
interés y necesidad en tener un trámite ágil, contando con las herramientas
necesarias para sancionar cualquier inacción del peticionario como bien lo
reglamentaba el antiguo proceso mendocino y lo hace el vigente Código de
Minería de la Nación.
b) La autoridad concedente
Otros de los cambios relevantes que contiene el nuevo código es la
derogación de la ley provincial 3.790 que organizaba la estructura de la
Dirección de Minería de la provincia. Dicha norma contemplaba que la
autoridad concedente de los derechos mineros era el Honorable Consejo de
Minería, un órgano colegiado compuesto por cuatro (4) consejeros: uno con
título de abogado, dos consejeros con el título de geólogo, ingeniero en
minas o doctor en ciencias naturales con especialidad en geología o
ingeniero especializado con idoneidad en minería y finalmente un
representante de los productores mineros de la provincia (artículo 14 ley
3.790).
Este Cuerpo colegiado era presidido por el Director de Minería y tenía a su
cargo la función jurisdiccional, cuya competencia restrictiva se circunscribía
a la concesión, caducidad y denegación de derechos mineros. La ventaja de
esta autoridad concedente estribaba en la colegiatura y el carácter
multidisciplinario de sus integrantes, además de incorporar en las
decisiones la voz del sector productivo. Ello confería una pluralidad de
voces y una visión más panorámica e integral a los trámites llegados a su
conocimiento, toda vez que las decisiones a tomar involucran distintas
aristas técnicas que no se agotan en lo meramente legal, sino que abarcan
cuestiones geológicas, ingenieriles, de mensura, entre otras.
El nuevo Código ha reemplazado al Consejo, en esa función jurisdiccional,
por el Director de Minería quien tendrá, a partir de esta nueva norma, “la
potestad de atender y resolver sobre los asuntos, peticiones y cuestiones
que versen sobre los derechos mineros en todo el territorio provincial, y
dictará las resoluciones definitivas que conceden, deniegan o declaran
caducos los derechos mineros de acuerdo con lo dispuesto por el Código de
Minería y la nueva ley”. Esta función la ejercerá en solitario y se apoyará en
los dictámenes e información que puedan conferirle los distintos
estamentos de la Repartición.
En el anterior Código el Director sólo ejercía la dirección del trámite y no
tenía funciones jurisdiccionales, salvo en lo concerniente a las sustancias de
la tercera categoría, en donde podía a través de resoluciones ordenar su
registro. Las funciones del Director en dicho régimen, hoy derogado,
giraban en torno a potestades políticas, representativas, disciplinarias y
administrativas (artículo 9 de la ley 3.790).
En cuanto al Honorable Consejo de Minería, el mismo quedará con una
función residual que estará configurada en ser organismo asesor cuando el
Director así lo requiera y también será órgano de alzada en aquellos casos
que se apelen las decisiones emitidas por el Director. Tendrá la misma
estructura en su conformación que disponía la ley 3.790 y sus miembros
serán ad honorem.
Creemos que el reemplazo del Consejo en su función colegiada concedente
configura un retroceso institucional ya que la pluralidad de opiniones al
momento de la evaluación de los trámites le confería una garantía extra al
administrado. Es cierto también que el sistema del código nacional de la
concesión legal impide a la autoridad concedente, sea ésta unipersonal o
colegiada, tener conductas discrecionales ya que debe ajustarse a lo que
indica la ley, es ésta quien determina en definitiva la figura del
concesionario, estatus reservado a quien primero de cumplimiento a los
requisitos preestablecidos en la ley.
Sin embargo, hay asuntos que, llevados a la autoridad concedente,
requieren de un abordaje multidisciplinario, como lo son la evaluación del
cumplimiento de la labor legal, la procedencia de una solicitud de grupo
minero, mensuras, socavones y otros asuntos técnicos que hubiesen sido
evaluados de una manera más compleja por el Consejo. Hay que resaltar
también que Mendoza y San Juan eran las únicas provincias que tenían este
sistema de autoridad concedente colegiada, ya que la mayoría de las
provincias han reservado esta facultad ya sea al titular de la repartición
minera o bien a una autoridad judicial competente en la materia.
c) Agilización de expedientes
Este nuevo código en forma acertada ha incorporado la digitalización de los
expedientes en donde tramitan los distintos pedidos ante la autoridad
minera. Esto es un avance en sintonía a la nueva tecnología disponible y no
solo agiliza los trámites sino también transparenta toda la
actuaciónadministrativa, permitiendo, con el acceso a la información por
parte de cualquier interesado, el debido control de los actos de gobierno.
El artículo 8º de este código establece que la Autoridad Minera
reglamentará todo lo tendiente a la tramitación electrónica y digitalización
de los expedientes. Dispone además una suerte de transición ante la
existencia de cuerpos en papel y cómo se irá adecuando su transformación
a digital.
En la misma línea ha dispuesto la notificación por este medio al contemplar
la posibilidad de efectuarla por medio de plataforma electrónica, medio
telemático o domicilio procesal electrónico (inciso e) artículo 28).
d) Incorporación del tema ambiental
Una de las incorporaciones más importantes es la inclusión del tema
ambiental, el que no estaba contemplado en el antiguo código local. En
materia minera el asunto ambiental había sido contemplado en el año 1995
por la ley nacional 24.585 que incorporó al Código de Minería de la Nación
el Título XIII Sección Segunda, en donde se configura tanto el bien
jurídicamente protegido como así también la regulación de la necesaria y
previa evaluación ambiental para todos los trabajos que conciernen a la
actividad minera, los que se encuentran detallados en el artículo 249 del
citado plexo normativo.
Además, reglamenta el contenido que debe contemplar los informes de
impacto ambiental para la obtención de la licencia denominada Declaración
de Impacto Ambiental (DIA). Las personas que deseen realizar las
actividades comprendidas en el artículo 249 del Código de Minería, deberán
dar cumplimiento a los requisitos que en materia de protección ambiental
establece el Título XIII del mencionado Código de Minería de la Nación.
El nuevo código establece que el procedimiento de Evaluación de Impacto
Ambiental será iniciado
ante la autoridad competente ambiental, que en la provincia de Mendoza es
una autoridad compartida entre la Dirección de Minería y la de Protección
Ambiental, las que conforman la Unidad de Gestión Ambiental de la
Provincia (UGAP).
En este sentido la nueva ley obliga al interesado a informar a la Autoridad
Minera de los avances de dicho procedimiento (artículo 42), incluso su
artículo 85 establece la obligación, bajo pena de caducidad, de la
presentación del informe de impacto ambiental en las minas de primera
categoría.
En este caso parecería ser un exceso del nuevo código ya que eleva a
condición de amparo el tema ambiental, confundiendo lo que es el derecho,
conferido por la concesión, con el ejercicio del mismo, el que depende de la
obtención de la licencia ambiental. Enfatizamos en ello dado que las
condiciones de vigencia de la concesión minera están expresamente
contempladas en el Código de fondo, no pudiendo las provincias crear una
condición de amparo nueva como la establecida en el mencionado artículo.
No existe una disposición en el código de fondo que sancione la no
presentación del informe de impacto ambiental, entendiendo que es el
propio interesado que, ya en posesión de la concesión, presentará e
impulsará el informe dado que sin la Declaración de Impacto Ambiental no
podrá realizar ninguna de las actividades que confiere la concesión y que
exige el código. Y es allí donde radica el riesgo para el concesionario ya que
se hace pasible a sanciones, pero ya no por la falta de presentación del
documento ambiental sino por colocarse en una posición de imposibilidad
jurídica de cumplir con los requisitos que la ley de fondo destina para el
concesionario.
Una solución podría haber sido la aplicación del comentado artículo 4 de
este nuevo código, emplazando al administrado remiso a que realice el acto
útil de la presentación del informe ambiental bajo el apercibimiento del
abandono del trámite, la pérdida del derecho y el archivo de las
actuaciones, evitando así inmiscuirse en un tema delicado como lo es penar
con la caducidad la mera no presentación del informe de impacto
ambiental.
Finalmente es importante y necesaria la incorporación de esta temática al
procedimiento mendocino, incluso añade en el Título XIII Capítulo II las
infracciones y sanciones por incumplimiento del tema ambiental,
reglamentando sanciones como la multa (artículo 204) haciendo posible su
efectivo cobro, lo que constituye la creación de una eficaz herramienta
disuasiva para la protección del ambiente y la sanción a sus infractores, lo
que conforma un apreciable y necesario avance en el procedimiento
mendocino llenando el vacío normativo que, sobre el tema, tenía el anterior
código.
e) Normas de Responsabilidad Social, Buenas Prácticas y vinculación
comunitaria
El nuevo código incorpora necesarias normas de responsabilidad social, en
otro acierto de la ley que ha modernizado el plexo normativo mendocino,
incorporando buenas prácticas que se han ido imponiendo en el derecho
comparado y que estaban ausente en el anterior código.
El artículo 51 dispone que “los titulares de derechos mineros, los
operadores de prospectos y Proyectos Mineros deberán cumplir y hacer
cumplir a sus socios, contratistas, subcontratistas y empleados las
disposiciones establecidas en el nuevo código sobre responsabilidad social,
buenas prácticas y la vinculación comunitaria”. Establece además sanciones
por incumplimiento (Título III, Capítulo ll).
Dispone además que previamente al inicio de las actividades o previo al
otorgamiento de la concesión, deberán las personas involucradas presentar
ante la Autoridad Minera una Declaración Jurada de Buenas Prácticas en el
marco de la Responsabilidad Social. Agrega que dicho documento deberá
ser actualizado bienalmente a partir de su aprobación y quedará a
disposición de los organismos o interesados que acrediten tener alguna
incumbencia en el respectivo Proyecto Minero.
Esta incorporación normativa ayuda a acercar la actividad minera con la
comunidad, como así también adopta valores tan importantes como la
transparencia, la buena práctica en las técnicas a utilizase y orienta a la
industria en la dirección de la obtención de la licencia social necesaria para
convivir en la comunidad en donde se asienten los proyectos, haciéndolos
parte de ellos.
f) Minas de Tercera Categoría
Otra incorporación muy importante en su artículo 100 es la regulación de
los minerales de la tercera categoría legal, vulgarmente llamados canteras.
Esta categoría contenida en los artículos 2 y 5 del Código de Minería de la
Nación estaban regulados en Mendoza por distintas Resoluciones internas
de la Dirección de Minería hasta la sanción de la ley 8.434 del año 2012 que
reglamentó las condiciones y requisitos para la registración de este tipo de
yacimientos.
Este nuevo código incorpora los extremos legales que deben ser llenados
para el registro de estas minas, discriminando entre aquellas que se
encuentran tanto en terrenos públicos, privados, cauces y aquellas
destinadas a obras públicas. Es importante recordar que este tipo de minas
no son concesibles, por lo que se rigen en principio por el derecho común,
como bien lo expresa el artículo 204 del Código de Minería que reserva la
aplicación del mismo solo a “policía y seguridad de las labores”, a lo que se
incluye el capítulo ambiental del Título XIII Sección Segunda de dicha norma
de fondo.
Algo pertinente a destacar es la obligatoriedad de presentar planes de
trabajo, declaraciones juradas de producción como así también, para el
caso de que los yacimientos de esta categoría se encuentren en terrenos
públicos, limita su extensión espacial (50 hectáreas) como así también su
limitación temporal (10 años), con el fin de ordenar este tipo de yacimientos
que, en la provincia, han sido particularmente conflictivos en virtud de
cierta anomia y confusión sobre quién ejercía la autoridad permisionaria.
g) Policía Minera
Otra importante innovación de esta ley es la creación de la policía minera
conjuntamente con regular sus funciones, competencias y régimen
sancionatorio. Este poder de policía será ejercido por la autoridad minera a
través de los distintos inspectores que al efecto se designen (artículo 200).
Sus funciones tienen estrecha vinculación con la inspección, auditando las
prácticas desarrolladas, el cumplimiento de los extremos y obligaciones
contenidas en la declaración de impacto ambiental, control de las
declaraciones juradas de producción y la realización de actas e imposición
de sanciones.
Estos inspectores tendrán libre acceso a los establecimientos y a los
distintos trabajos que se emprendan en la zona de los proyectos, controlar
las guías de tránsito de minerales y, en definitiva, velar por un correcto
laboreo en los proyectos inspeccionados.
Esta función, como es la de policía, es no solo necesaria sino fundamental
en lo concerniente al debido control de las actividades. Poco sentido tendría
tener una estricta normativa ambiental sino se complementa ésta con el
debido contralor de la autoridad minera y la correspondiente competencia
para imponer sanciones y hacerlas efectivas.
h) Preferencia de Impulsa Mendoza S.A.
Una de las innovaciones más controversiales es la que dispone el artículo
39 del nuevo código, el cual diseña un derecho de preferencia el que es
acordado a una empresa estatal denominada Impulsa Mendoza S.A. (en
adelante IMSA) a la cual se le confiere la prerrogativa de ser preferida en
todos los casos de caducidad o revocación de permisos de exploración o
declaración de minas vacantes. Ordena el artículo antes citado que, “previa
a la publicación en el Boletín Oficial, deberá notificarse a la empresa minera
Impulsa Mendoza Sostenible S.A. o empresa del sector público provincial
que la reemplace y siempre que detente un porcentaje igual o mayor al 51%
de las acciones el Estado Provincial, para que en el plazo de treinta (30) días
hábiles exprese su decisión o no de declarar las áreas como de
Investigación Geológica Minera en el marco de lo dispuesto por el
Título XXI del Código de Minería, o bien solicitar las áreas de acuerdo al
Código de Minería.”
Ahora bien, esta preferencia debe ser analizada discriminando las tres
posibilidades que contempla la norma:
a) una primera posibilidad está relacionada a que IMSA ejerza la opción por
las zonas libres y las destine como área de investigación geológica
b) que IMSA ejerza la opción por las áreas, pero no las destine a lo previsto
en el Título XXI del Código de Minería
c) que IMSA no ejerza la opción de preferencia del artículo comentado o
bien que el concurso llamado por la empresa quedase desierto.
Analizaremos cada una de ellas
En la opción a) IMSA puede por sí o con terceros llevar a cabo la exploración
geológica de base que detalla el artículo 346 del Código de Minería, para
ello deberá luego de ejercer la preferencia declarar dichas áreas como de
interés geológico. En este caso deberá la empresa estatal ser cuidadosa y
abocarse también a la actividad exploratoria. Nos enseña Catalano que “El
pensamiento de la reforma es que el Estado provincial, o sus entidades o
empresas, no se desentiendan de los trabajos de investigación y actúen
como meros intermediarios en la adjudicación de las áreas, sustituyendo de
ese modo la función concedente de la autoridad minera.
Alguna tarea específica y alguna responsabilidad técnica deberá asumir el
organismo público, que justifique su petición del área. De otro modo sería
ejercer indebidamente la función de autoridad concedente de los derechos,
tarea esta que escapa a su competencia específica y que se ha puesto en
evidencia en algunas jurisdicciones” (Catalano Edmundo, Código de Minería
Comentado, Editorial Zavalía, página 449).
En el supuesto b) IMSA estará conminada a llamar a concurso público sobre
dichas áreas las que, a pesar de haber ejercido la preferencia, ha
determinado no destinarla a la investigación geológica. Y finalmente en el
caso que denomináramos c) en donde IMSA decidió no ejercer la opción o
bien el concurso quedase desierto. En tal caso deberá liberarse esa zona y
publicarse en el Boletín Oficial dicha circunstancia, quedando el derecho a
disposición de cualquier persona interesada, pasados diez (10) días hábiles
de aquella publicación.
Queda finalmente un gran interrogante con respecto a la mención que hace
el artículo analizado en relación a las minas vacantes. Este acápite dispone
que las minas en ese estado podrán “estar sujetas a ser declaradas sus
áreas como de Investigación Geológica Minera en el marco de lodispuesto
por el Título XXI del Código de Minería, o bien solicitar las áreas de acuerdo
al Código de Minería”. El inconveniente que ello conlleva es que las mismas
no podrían ser objeto de las actividades de exploración que menciona el
citado Título. Ello en virtud de que, por un lado, la norma nacional prohíbe
la exploración dentro del recinto de minas (artículo 38), ya que, obviamente,
en las mismas ya ha sido encontrada la mineralización. También es
pertinente mencionar que para que exista descubrimiento (que es el fin
buscado con la exploración) se deben configurar dos requisitos objetivos:
que se produzca un hallazgo y que el mismo no esté previamente
registrado (artículo 45 del Código de Minería), por lo que notamos que en
ningún caso podría haber, jurídicamente hablando, un descubrimiento
válido sobre una mina o yacimiento ya conocido y registrado, aunque el
mismo esté vacante, por lo que carecería de sentido esta disposición.
Por ello a pesar de estar mencionada la posibilidad de las minas vacantes,
vemos que el artículo 39 comentado no reglamenta ni dispone sobre la
suerte de esos yacimientos, por lo que es dable entender que la
prerrogativa de IMSA será circunscripta solo a zonas que se liberen a
consecuencia de los cateos caducos o revocados.
Distinto sería si la norma aclarara que serían las zonas que se liberarían
luego de que las minas vacantes hayan estado inscriptas como tales por el
plazo que establece el artículo 220 del Código de Minería disponiendo la
norma de fondo que “la autoridad minera considerará automáticamente
anulados los actuales registros de minas vacantes y los que disponga en el
futuro, cualquiera sea su causa y tengan o no mensura, cuando hayan
transcurrido tres años de su empadronamiento como tales. Los terrenos en
que se encuentran ubicadas estas minas quedan francos…” pero nada
expresa al respecto el artículo 39 que comentamos.
Volviendo sobre la empresa IMSA, si bien fuera anunciada como una
empresa privada que se rige por la ley de sociedades 19.550 al escoger su
estructura como anónima, está compuesta en su paquete accionario por
acciones cuya titularidad es 100% patrimonio de la provincia y está
incorporada al organigrama del Ministerio de Energía y Minería local, por lo
que claramente es un vehículo del Estado mendocino para incorporarse
activamente al quehacer minero.
Esta preferencia del artículo 39, debe ser analizada desde dos ópticas
diferentes: en primer lugar, un abordaje estrictamente jurídico y luego
desde una visión estratégica para los intereses provinciales. Desde un
análisis de legalidad no puede soslayarse la enfática disposición del artículo
9 del Código de Minería de la Nación en cuanto dispone: “El Estado no
puede explotar ni disponer de las minas, sino en los casos expresados en la
presente ley”. Si bien sobre esta disposición del código de fondo hay
distintas interpretaciones, no puede escapar al análisis el espíritu de la
legislación minera nacional que ha limitado fuerte e indubitablemente la
participación del Estado burocrático en la industria minera.
Ello responde al riesgo económico que configuran etapas como la
prospección y exploración cuya tasa de fracaso ronda el 99%. Estadísticas
internacionales marcan que, de cien proyectos de exploración, solo uno
llega a convertirse finalmente en mina. Por estas razones el legislador ha
querido mantener al Estado en el rol de concedente y contralor sin
habilitarlo a participar en el desarrollo de los proyectos, entendiendo que el
Estado tiene otras funciones/obligaciones superiores como lo son la salud,
educación, seguridad por nombrar las más relevantes.
No obstante ello, hay que precisar que varias provincias argentinas han
creado estas empresas estatales como vehículo para participar de este tipo
de actividad. San Juan (con el IPEEM), Jujuy (JEMSE), Santa Cruz (FOMI CRUZ),
Río Negro (EMIR S.A.), entre otras, han apelado a esta figura controversial,
hecho que por sí mismo no dota de constitucionalidad a estas decisiones
políticas provinciales. Sin embargo, salvo el caso de la empresa estatal
rionegrina, ninguna otra norma local ha dispuesto, en su procedimiento,
una preferencia para empresas estatales en lo referente a la concesión
minera.
El artículo que se comenta ha sido tomado casi literalmente, como gran
parte de este código, de la reciente norma procesal de la provincia de Río
Negro que, relacionado a este tema, dispone en su artículo 28 “En el caso
de inscripción de minas vacantes, previo a la publicación ordenada en el
Artículo 118, se dará vista de las actuaciones a la Empresa Minera
Rionegrina Sociedad Anónima (EMIR SA), para que dentro del término de
ciento ochenta (180) días hábiles exprese su decisión de someter el área a
investigación en los términos y alcances establecidos en el Título 21 del
Código de Minería (aprobado por Ley Nacional Nº 1919 y sus modificatorias)
y Ley Provincial K Nº 4766.”, por lo que vemos la gran similitud entre ambas
disposiciones lo que no implica, reiteramos, que ello de por sí confiera
legalidad o razonabilidad a la decisión política asumida.
Este artículo del procedimiento rionegrino acepta las mismas críticas que,
sobre la posibilidad de afectar minas vacantes como áreas de investigación
geológica, comentáramos ut supra.
Esta preferencia del artículo 39 mendocino impide, en la práctica, a los
terceros acceder a la concesión de zonas libres o minas vacantes en un pie
de igualdad con la sociedad estatal local, debiendo aquellos aguardar que
IMSA no ejerza esta opción o bien lograr ser adjudicatarios en el futuro
concurso que la empresa estatal llamara. Este claramente no es el espíritu
que el Código nacional ha acogido para regular la relación entre el Estado y
los particulares en el aprovechamiento de los recursos mineros.
Es pertinente recordar que nuestro derecho ha adoptado el sistema de la
concesión legal, el que gira alrededor al principio de la prioridad temporal,
esto es, quien primero cumpla con los requisitos preestablecidos en la ley
será quien logre la concesión. En este sistema el legislador ha querido
privilegiar el hecho fáctico de la prioridad en la petición de los derechos
para evitar así la discrecionalidad del Estado al momento de escoger la
figura del concesionario. En esto se diferencia de los sistemas europeos en
donde se evalúa la capacidad económica y la idoneidad técnica del
interesado, entendiendo que recursos tan valiosos y no renovables sean
destinados a quienes mejor puedan maximizar los beneficios de su
explotación.
Nuestra legislación minera de fondo, en tanto, es clara y tajante sobre el
sistema elegido y ello ha sido plasmado en el artículo 10 del Código de
Minería articulando un escenario de igualdad para cualquier persona que
quiera acceder a la concesión de un derecho minero, sin establecer
preferencias o prerrogativas más allá del cumplimiento de los requisitos
legales de la norma de fondo. El artículo comentado distorsiona este
sistema al impedir a los terceros ser los primeros en el tiempo dado que
deberán aguardar el ejercicio o no de la prerrogativa concedida a IMSA.
Incluso en el mismo articulado del nuevo código se consagra este principio
de la prioridad temporal cuando dispone. “La prioridad del descubrimiento
o de cualquier otro derecho minero, se determinará por quien primero
presentare la respectiva solicitud en condiciones legales” (artículo 17), por lo
que la prioridad conferida a esta empresa pública controvierte el principio
establecido porla norma de fondo y resulta incongruente con disposiciones
del propio código que se comenta.
También es pertinente resaltar lo extenso del plazo conferido a IMSA para
llamar a concurso (180 días), cuando la recopilación y evaluación de la
información necesaria para dicho llamado no conllevaría gran complejidad,
considerando que el objeto sobre el que la empresa pública puede optar
está configurado por zonas que han quedado liberadas con la caducidad o
revocación de permisos de exploración. Si han llegado a ese estatus de
revocación o caducidad, significa que no se han realizado hallazgos de
mineral que ameriten manifestar descubrimientos, por lo que se supone
que la información geológica existente debería ser escasa o bien nula.
Por ello inmovilizar zonas por un período considerable de tiempo iría en
contra de uno de los fundamentos dados en la reforma del código, el que
responde a razones de agilidad y de evitar la especulación minera con la
existencia de zonas que, una vez otorgadas, no muestren trabajo en las
mismas.
En definitiva, esta preferencia incorporada al código a través de la creación
de IMSA más allá de la discusión sobre su legalidad, acarrea una erogación
económica para el Estado que, además de cumplir su rol de promotor y
contralor de la actividad, debe asumir la figura de explorador en los casos
que desarrolle las actividades exploratorias del Título XXI del Código de
Minería con la demanda de recursos económicos que ello conlleva.
No obstante lo antes expresado, el procedimiento mendocino, en cuanto a
la preferencia de IMSA, tiene la ventaja de no habilitar a que ésta tome
participación alguna en las concesiones concursadas, esto arroja
transparencia y evita incompatibilidades con la norma de fondo. La nueva
norma detalla “no pudiendo Impulsa Mendoza Sostenible S.A. o la empresa
del sector público provincial que la reemplace, participar en porcentaje
societario o asociativo de ningún tipo.” Esta decisión del legislador
mendocino es oportuna y conveniente a fin de no inmiscuir a un estamento
del Estado en un rol difuso de concursante y a la vez beneficiario o
accionista de quien resulte vencedor del concurso.
i) Conclusiones finales
Habiendo analizado algunas de las figuras más salientes del nuevo código
procedimental mendocino, se puede concluir que es un interesante avance
en línea con la articulación de una norma moderna, adaptada a la realidad
de la actividad minera e incorporando figuras de imprescindible necesidad
como lo es el tema ambiental, la reglamentación de la función de la policía
minera, la incorporación de normas sobre responsabilidad social y buenas
prácticas, agilización de trámites y su digitalización.
También creemos que es un acierto la reglamentación procedimental de las
minas de la tercera categoría. Ello era necesario a fin de unificar la
regulación de dichas sustancias, cuya reglamentación estaba dispersa en
una multiplicidad de normas provinciales y municipales. Asimismo, la
inclusión de las guías de tránsito de minerales era una asignatura pendiente
de la legislación mendocina que este código ha venido a llenar.
Para concluir, queda la crítica a la inserción de una empresa estatal a un
código de procedimiento lo que, más allá de la deficiente sistematización
que ello importa, acarrea un interrogante sobre su legalidad y eficacia para
poder fomentar y atraer inversiones privadas a la provincia.
* El autor es Abogado. Especialista en Derecho Minero. Asesor de
empresas. Presidente de la Cámara de Empresarios Mineros de
Mendoza. Profesor Universitario.